특허가 되기 전, 경쟁의 문을 살 수 있는가.

2026년 8월 17일, 미 제4연방항소법원 전자기록에 39쪽짜리 문서가 들어왔다. 연방거래위원회, FTC가 낸 amicus brief였다. 표지에는 어느 당사자도 지지하지 않는다고 적혀 있었다. 문서가 법원에 던진 질문은 특허가 나온 뒤의 권리보다 한 단계 앞에 있었다. 아직 심사 중인 특허 신청서의 독점 권리를 사는 거래도 경쟁을 막는 행위가 될 수 있는가.

사건의 출발점은 Enbrel의 유효성분 etanercept를 둘러싼 두 계통의 문서였다. FTC 의견서가 요약한 공동기록에 따르면 Immunex는 1998년 미국에서 Enbrel을 출시했다. 그보다 앞선 Roche의 신청서에도 etanercept가 기술돼 있었고, Immunex는 Roche에서 비독점 라이선스를 받았다. 그 상태에서는 Roche가 직접 경쟁 제품을 개발하거나 다른 회사에 라이선스를 줄 가능성이 남아 있었다.

Amgen은 이후 Immunex를 인수했고 Enbrel을 판매했다. FTC가 정리한 기록에서 당시 핵심 특허는 2012년에 끝날 예정이었다. 2004년 Amgen은 Roche와의 1998년 계약을 다시 짰다. 새 계약으로 etanercept 특허군의 독점 권리, 미결 신청 두 건의 심사 통제권, 훗날 경쟁 제품을 상대로 권리를 행사할 수 있는 지위를 얻었다.

신청서는 완성된 울타리가 아니다. 특허청 심사 중 청구항이 바뀔 수 있고 아무 특허도 나오지 않을 위험도 있다. 그러나 통제권자는 기존 명세서 안에서 청구항을 고치고, 선출원일의 우선권을 이어받고, 모출원이 살아 있는 동안 계속출원을 낼 수 있다. FTC는 이 네 요소를 심사 통제, 우선일, 계속출원, 경쟁자의 불확실성으로 나눴다.

두 Roche 신청은 결국 2011년과 2012년에 특허가 됐다. Amgen은 그 특허로 Sandoz와 Samsung Bioepis의 etanercept 바이오시밀러 판매를 막는 영구 금지명령을 받았다. FTC 의견서가 인용한 기록에서 두 금지명령은 두 특허가 모두 끝나는 2029년 4월 24일까지 이어진다. 2012년에 끝난 초기 특허와 비교하면 달력에는 17년의 간격이 생긴다.

그 간격 자체가 위법 판결은 아니다. CareFirst는 2024년 8월 집단소송을 내고 2004년 거래가 Amgen의 독점을 부당하게 연장했다고 주장했다. Amgen의 2025년 연차보고서도 이 주장을 ‘CareFirst가 주장한다’는 절차적 언어로 공개했다. 회사는 기각을 요청했고 버지니아 동부 연방법원은 2025년 9월 일부 청구만 기각한 채 나머지는 진행하도록 했다.

지금 항소는 본안 책임을 정하는 최종심이 아니다. 지방법원이 두 법률 질문을 중간항소로 보냈고 사건 26-1473은 2026년 4월 20일 제4연방항소법원에 등록됐다. 공개 docket은 Amgen의 6월 8일 opening brief와 이후 서면 절차를 보여 준다. FTC 의견서가 제출됐다는 사실은 법원이 FTC의 논리를 채택했다는 뜻이 아니다.

FTC가 설명한 Amgen의 반론은 두 갈래다. 특허 신청은 권리를 달라는 요청일 뿐이므로 그 취득 자체가 반경쟁 행위가 될 수 없고, 훗날 특허청과 법원에 권리를 청원한 행위는 Noerr-Pennington 원칙의 보호를 받는다는 것이다. FTC는 특허청 심사와 소송이라는 청원 행위의 보호와, 그 전에 이뤄진 사적 상업 거래를 분리해야 한다고 답했다.

여기서 가장 이상한 연결은 완성되지 않은 문서가 완성된 특허보다 더 움직일 수 있다는 점이다. 이미 발행된 특허의 청구항은 고정돼 있지만, 신청 통제권자는 시장과 경쟁 제품을 지켜보며 허용된 명세서 범위 안에서 청구항을 조정할 수 있다. FTC는 이런 유연성이 항상 나쁘다고 말하지 않았다. 대부분의 특허·신청 라이선스는 경쟁 조건을 바꾸지 않는 단순한 권리 이전이라고 의견서 첫머리에서 선을 그었다.

거래 당시 연방 사전신고 대기기간이 조기 종료된 기록도 면죄부와 같지 않다는 것이 FTC의 설명이다. 조기 종료는 그 대기기간에 FTC나 법무부가 조치하지 않겠다는 뜻이지, 거래의 합법성을 확정하거나 이후 심사를 막는 승인이 아니다. 반대로 훗날 특허가 발행되고 법원이 금지명령을 냈다는 사실만으로 2004년 거래가 자동으로 위법해지는 것도 아니다.

확인된 구조는 Amgen이 잠재적 경쟁자 쪽 특허군의 독점 권리와 미결 신청 두 건의 심사 통제권을 얻었고, 그 신청이 나중에 특허가 돼 경쟁사 금지명령에 쓰였다는 순서다. 입증되지 않은 것은 거래 당사자의 숨은 범죄 의도, 특허청이나 법원과의 공모, CareFirst가 주장한 모든 손해와 최종 반독점 책임이다. Amgen의 2025년 Enbrel 세계 매출 22억2,600만달러는 시장의 규모를 보여 주지만 위법성을 증명하지 않는다.

제목의 질문은 그래서 아직 물음표로 남는다. 법원이 정할 것은 신청서가 특허와 완전히 같은가가 아니라, 아직 모양을 바꿀 수 있는 권리를 독점적으로 취득한 사적 거래를 반독점법이 애초부터 볼 수 있는가다. 특허가 되기 전의 문서는 빈 봉투가 아니었다. 그러나 그 문을 산 일이 불법이었는지는 항소법원이 아직 답하지 않았다.